تعليق على بحث د النيفر . الفقه المالكي ورؤية قضايا المرأة في العصر الوسيط : قراءة مقارنة

مدخل الاستاذ حميدة النيفر لمعالجة قضايا الأسرة والمرأة في فتاوى الونشريسي من خلال مسائل الخُلع، مدخل ذكي وموفّق" وقد اعتدنا عليه منذ لاحظ محمد عبده في تفسير المنار مسؤولية الفقهاء الأحناف المسيطرين على القضاء في الدولة العثمانية عن تقليل فرص المرأة في الطلاق، بين ثلاث الى خمس حالات" في حين تصل الى اثنتي عشرة حالة تقريباً عند المالكية. ويبقى الطلاق طبعاً حق الرجل، وإنما تستطيع المرأة ان تشترط لنفسها في العقد ما تشاء، على ألاّ تتعارض تلك الشروط مع اهداف العقد الاصلية: إنشاء أسرة. ولا شك في ان الخُلع شكل من اشكال انهاء عقد الزوجية، سواء أسمي فسخاً أم طلاقاً. لكن المالكية ما كانوا في حاجة اليه بخلاف المدارس الأخرى، لأنه إنهاء للعقد برغبة المرأة لكنه يحملها أعباء الاستغناء عن صداقها او سائر مالها، وهو يتطلب مع ذلك رضا الزوج أو رشوته، ووساطة القاضي او تدخله. فبحسب الأمثلة والفتاوى الواردة لدى الونشريسي في المجلد الرابع من كتابه، كانت المرأة تستطيع طلب الطلاق وتحصل عليه من طريق القاضي، بداعي عدم الوفاق او عدم الحب" فضلاً عن العلل الاخرى المشهورة. ثم انه كان الخُلع يتطلب رضا الزوج، فما الفارق بينه وبين اشكال الطلاق الاخرى؟ الطريف ان المصريين استأنسوا في قانونهم الجديد قبل أربع سنوات بالمالكية من دون ان يذكروا شيئاً محدداً، عندما ذهبوا الى عدم اشتراط رضا الزوج، واعتمدوا على القاضي في تحديد المبلغ المالي للتعويض - وقالوا ان ذلك هو مقتضى النص القرآني او دلالة الاقتضاء فيه: لماذا قالت المالكية بالخلع بهذا الشكل المقيد اذاً على رغم توسعها في امور اخرى كثيرة، منصوص عليها او غير منصوص؟ يقول ابن رشد الجد وابن رشد الحفيد: لأن ذلك هو ما كان عليه العمل بالمدينة في النصف الثاني من القرن الثاني الهجري. ويبدو انه هو العُرف الذي كان سائداً بالكوفة في النصف الأول من القرن الثاني، عندما ذهب أبو حنيفة وتلامذته الى الشيء نفسه.
والنيفر يعتبر ان هذا المبدأ او المصدر التشريعي عند المالكية أفضى الى سعة في المذهب وممارساته. ويدفعنا هذا الأمر لإقامة تفرقة أساسية بين المذاهب الفقهية القديمة، والاخرى التي دشّن ظهورها بخلفية جديدة الإمام الشافعي. وأقصد بالمذاهب القديمة تلك المنسوبة الى الامصار: أبو حنيفة العراقي، ومالك المدني، والاوزاعي الشامي. فقه هؤلاء الملاءمة بين المثال او التقليد من جهة، والواقع من جهة اخرى. والتقليد يتضمن طبعاً النص والعمل، بينما اعتبر الشافعي في عملية المراجعة النقدية التي قام بها ان وظيفة الفقيه الارشاد الى تطبيق الشريعة القرآن والسنّة، والتي تضمن لها عصمتها الاكتفاء بذاتها. وهكذا ليس هناك اختلاف نوعي في القرن الثالث الهجري بين المذاهب القديمة لأن المفهوم واحد، والآليات لا تختلف كثيراً.
وما دمنا في مجال تأمل الرحابة النسبية في مبادئ النظر الفقهي وآلياته عند المالكية، فلنعد الى رأي د. النيفر في المصدر الثاني للرحابة المالكية: كثرة الأصول، كما يقول، واختلاف أقوال مالك وتلامذته في المسألة الواحدة احياناً. وهذان الامران: اعتبار العمل، وعدم وجود الأصول المنضبطة، هما علة ظهور كتب النوازل والفتاوى. فالواقع معتبر بتطوراته، والفقه حر نسبياً لعدم وجود مبادئ مرجعية محدَّدة ومحدِّدة. وقد يكون شيء من ذلك صحيحاً، لكن الامر معقد بعض الشيء. وابن خلدون في "مقدمته" يحدثنا عن طريقتين في التأصيل لدى أصوليي الفقهاء: طريقة الشافعية، وهي التي تضع أصولاً أربعة، ثم ترجع الجزئيات اليها، وطريقة الاحناف، وهي التي تبدأ من الجزئي، وتحاول ان تخرج منه الى الكلي لكن في شكل مختلف. والذي ينطبق على الأحناف القدامى في القرنين الثاني والثالث، ينطبق ايضاً على المالكية. لكن ذلك مقصور على القرن الثالث في شكل رئيس، ونحن نعلم ان سائر الفقهاء بعد القرن الرابع اضطروا لاعتناق طريقة الشافعي القياسية بسبب انضباطها، وإمكان تنظيمها من طريق المنطق الأرسطي. بيد ان الخصوصيات لم تنته، ومن ضمنها لجوء المالكية والحنفية الى "القواعد الفقهية"، اي بنتيجة الاستقراء الجزئي للواقع، يعمد الحنفي والمالكي الى ضم عشرين او ثلاثين واقعة تحت قاعدة معينة صغرى او كبرى، وأصولية أو لغوية أو فقهية، كما قسّموا تلك القواعد منذ ايام الفقيه المالكي عبدالوهاب البغدادي. ولهذا فهناك علة لظهور كتب الفتاوى والنوازل لدى المالكية والأحناف قبلها عند الشافعية والحنابلة مثلاً.
والى هذا الأصل المختلف لمذاهب الامصار من جهة، والمذاهب الشخصية من جهة اخرى، يمكن نسبة ظاهرتين اخريين لدى الأحناف والمالكية، وإن وجدتا لوظائف اخرى في المذاهب النصية" أولى تلك الظاهرتين ظاهرة الموجزات أو المختصرات، والتي تضم أطراف الموضوعات والآراء في كل جيل، وتتحول الى كتب مدرسية لا تذكر فيها الاختلافات لحفظ الثقة بالمذهب، وانه يملك آراء محددة في سائر المسائل. والظاهرة الاخرى مسألة مقاصد الشريعة لدى المالكية، وليس لدى الأحناف. فإذا كانت القواعد استقراءات جزئية" فإن المقاصد تدعي الاستقراء الكامل والشامل، اي التجريد التام الذي ما توصل اليه الأحناف لأنهم غرقوا مثل الشافعية في الأقيسة وأنواعها، والمنطق الأرسطي وضرورات احتذائه.
وهناك نقطة نظرية أو تنظيرية اخيرة لدى د. النيفر احسب في التعرض لها فائدة من نوع ما. يعتبر د. النيفر ان التقليد الشديد، والعجز عن استيعاب الواقع او تجاوزه هو الذي افضى الى الانحطاط الفقهي، ومن ضمن ذلك افتراق السياسة عن الشريعة بحسب المقريزي -845 ه في الخطط. والتقليد سببه لدى الأحناف والمالكية الدوران حول المختصرات، والركون الى تبادل الدعم والتأييد مع الدولة، وتجاهل اعمال القلة من الفقهاء المستقلين. اما القول بانفصال السياسة عن الشريعة فهو من صنع إصلاحيين سلفيين ظهروا في سائر المذاهب في القرنين الثامن والتاسع من مثل المقريزي والطرسوسي الحنفيين، والسبكي الشافعي، وابن الحاج وابن ميمون المالكيين، وابن تيمية الحنبلي.
ولنعد الى الحالات التي ذكرها د. النيفر عن الونشريشي في مسائل الطلاق والخُلع. ان التوسع في الخلع بالذات يدل على متغيرات اجتماعية مهمة في زمن الونشريسي، اي القرن التاسع الهجري او الخامس عشر الميلادي. ولا تتمثل تلك المتغيرات بوعي المرأة بحريتها او قدرتها على التصرف على رغم الموانع والحوائل فقط" بل هناك إشارات ايضاً الى تحسن وضعها الاقتصادي بحيث تستطيع استخدام امكاناتها المادية لانهاء عقد الزواج. بيد ان الفقيه من جانب آخر ما قابل هذا التغير الاجتماعي باجتهادات جديدة" بل لجأ الى الآلية المتعارف عليها من اجل الضبط واستيعاب المتغيرات: زيادة الشروط في العقد عند اجرائه برضا الطرفين" بحيث يُرجع الى تلك الشروط في حالات الخلاف. لكن زيادة الشروط من جهة ثانية تدل ايضاً على وعي مستجد لدى المرأة بالغرب الإسلامي. وقد تابعت الامر لدى الشافعية والحنفية بمصر في القرن التاسع الهجري بالذات من خلال الفتاوى الهندية لدى الأحناف، وفتاوى السيوطي لدى الشافعية. وقد وجدت ان مسائل الخُلع في الفتاوى الهندية - وهي، اي الفتاوى، واسعة الحجم، ولا تزيد حالات الخُلع فيها على رغم ذلك على إحدى عشرة حالة" بينما تبلغ عند السيوطي الشافعي الثماني حالات.
وتحضر عشر حالات في مسألة الكفاءة عند الونشريسي، مع ان المذهب المالكي متميز لهذه الناحية ايضاً" اذ انه لا يعتبر التساوي والتناظر بين الزوجين في النسب او الحرفة او الحالة الاجتماعية. لكن الفئات الاجتماعية الوسطى المتدينة ما كانت تتقبل ذلك في ما يبدو، على رغم ان الوليّ يكون قد وافق على الزواج. لكن الطريف ان اكثر ما كان يزعج أهل الفتاة ان الخاطب لابنتهم غريب عن البلدة او الناحية، ولا يستطيعون الحكم على نسبه أو حقيقة ثروته. ولا تحضر مسألة الكفاءة كثيراً في فتاوى السيوطي على رغم ان الشافعية يقولون بها كما هو معروف. وقد يكون ذلك مصادفة. لكنها تحضر لدى الأحناف، ليس لأنهم يقولون بالكفاءة فقط" بل ولأنهم لا يشترطون الولي في عقد النكاح كما هو معروف.
والواقع ان خاصتين من خصائص التقليد المالكي كانتا الاكثر إرهاقاً للمرأة، والاكبر تأثيراً في حريتها، وحرية حركتها: مسألة الولاية في عقد النكاح، ومسألة حقها في إنهاء العقد في حال الغيبة الطويلة للزوج. فهناك نحو الخمسين حالة تشكو فيها المرأة في فتاوى الونشريسي من ان وليها زوجها وهي دون سن البلوغ، او انه ظلمها في شروط العقد او انه زوّجها من غير كفء أو غير ملائم، من دون علمها. وفي ما عدا حالة الصِغر، اذا أمكنها إثباتها، فإن المفتي المالكي - بحسب الونشريسي - كان يفتي لغير مصلحتها. وتحضر هذه القضية لدى السيوطي الشافعي بكثافة ايضاً. كما تحضر بدرجة أقل لدى الأحناف لأنهم لا يشترطون الولي، لكن الأبكار يعمدن في العادة الى توكيل آبائهن، فتحدث المشكلة. ويحمّل قاضيخان صاحب الفتاوى الهندية المرأة المسؤولية" كذلك لا تدفعه شكوى المرأة للإفتاء بفسخ العقد، مع إدانته للحنابلة على الخصوص لأنهم يجيزون تزويج الصبيان الاطفال من الصغيرات بالتآمر بين أولياء الطرفين، حفظاً لثروة الأسرة او تضامنها.
يكون علينا ان نضع في اعتبارنا أولاً ان الونشريسي كان في المعيار المعرب مفتياً وليس قاضياً" وهكذا فإن فتاويه لا تتحول تلقائياً الى أحكام. لكن الرجل - كما يتبين من الحجج والمصادر التي يوردها - كان يتبع ما عليه الفتوى في المذهب. وقد قال ثلاث مرات على الأقل إنه كان يفضّل كذا وكذا، في مسائل الأَيمان، لكن الفتوى على غير ذلك" أما "مراعاة الخلاف" فهو من أضعف الأصول في المذهب المالكي، كما قال" ولذلك لا يحب الاستناد اليه!
والملاحظة الثانية ان أكثر إحالات الونشريسي على فقهاء وكتب في ما بين القرنين الثالث والخامس للهجرة" اي ان التقليد المذهبي كان قد استقر لنحو أربعة قرون" ومن ضمن ذلك مسائل لا يقرّها العقل او العادة او المصلحة" ومع ذلك فهو لا يرى ضرورة للخروج عليها، على رغم اعترافه - استناداً الى مراجعه ايضاً - بعبثيتها او ضررها مثل الحمل الطويل، وإتيان المرأة في غير الموضع الملائم، والطلاق الثلاث باللفظ الواحد، وتزويج الصغار. لكنه في الوقت نفسه يقول انه لا يستحسن ذلك، وإنما لا يستطيع القول بتحريمه!
والملاحظة الثالثة، ولا اقصد بها الاستطراف او المفاجأة ان التدقيق في ألفاظ الفتاوى وحالاتها، يوشك ان يوصل الى الانطباع ان ثلثها على الأقل فرضيات او من مسائل أفرأيت إن كان كذا. ليس لأن المستفتين غير مذكورين بالاسم" فهذا غير ضروري" بل لأن الرجل ينطلق في عشرات الحالات من سؤال معين ليقعّد لمسائل مشابهة يمكن ان تحدث كما يقول. ففي ايضاحه للقاعدة المذهبية القائلة ان المعتبر ليس العرف اللغوي او الاصطلاح اللغوي" بل العرف الاجتماعي او ما عليه العمل" يذكر تسع حالات تبدأ كلها بلَوْ. وهكذا فالنوازل كثيراً ما لا تكون قد نزلت" لكن لا بد من الاحتياط.