المشروع اللبناني في عقدي الخليوي . ضمانات للمستثمرين واصلاحات نحو قانون عصري للتحكيم 2 من 2

جاء التعديل الذي ادخله المشروع اللبناني في عقدي الخليوي ليبدد التساؤلات التي ارتسمت في اجواء المستثمرين عن الضمانات القانونية للعقود التي يبرمونها لا سيما وان الشرط التحكيمي أصبح ضمانة مهمة للاستثمارات. ويستعرض الجزء الثاني حق المحاكم في اصدار تدابير مؤقته او تحفظية او قرارات وقتية او جزئية وموضوع العقد الاداري الذي اعترف به التعديل وقرار التحكيم المطلق اذا ردت محكمة الاستئناف طلب ابطاله.
5- صار من حق المحكم اصدار تدابير موقتة أو تحفظية أو قرارات وقتية أو جزئية:
أضاف التعديل الى صلاحيات المحكم:
أ - التدابير الموقتة والتحفظية التي تقضيها طبيعة النزاع.
ب - قرارات وقتية.
ج - وله ان يبت جزءاً من الطلبات قبل اصدار القرار المهني للخصومة.
أ - التدابير الموقتة والتحفظية:
هذه التدابير كان يمكن للأطراف ان يتفقوا على أن تدخل في اختصاص المحكم ولكنها لم تكن تدخل في اختصاصه إذا لم ينص عليها البند التحكيمي. الآن أصبحت هذه التدابير من اختصاص المحكم حتماً الا اذا اخرجها العقد التحكيمي من اختصاصه.
ما هي هذه التدابير؟
عرفها المشرع بأنها التدابير "التي من شأنها حفظ الحقوق ومنع الضرر كوضع الاختام وجرد الموجودات وفرض الحراسة القضائية وبيع الاموال القابلة للتلف ووصف الحالة".
وهذه تدابير هي من اختصاص قاضي الامور المستعجلة ... فماذا لو دعت الحاجة الى مثل هذه التدابير قبل تشكيل المحكمة التحكيمية، لأن تشكيل المحكمة التحكيمية يستغرق وقتاً وقد تطرأ في هذه الأثناء حاجة لأي تدبير من هذه التدابير الموقتة والتحفظية التي اصبحت من اختصاص المحكم دون حاجة لان يدخلها العقد التحكيمي في اختصاصه.
ان المبدأ ان القضاء المستعجل يبقى صاحب اختصاص في التدابير الموقتة والتحفظية طالما ان المحكمة التحكيمية لم تشكل بعد الا انه بعد تشكيل المحكمة التحكيمية يخرج الأمر عن اختصاص قضاء العجلة.
ولكن تبقى هناك حالات تكون فيها العجلة "حادة"، اي غير عادية كما يسميها الفقه، وفي حالة العجلة الحادة هذه، هل يصبح بالامكان تبرير نزع الاختصاص ولو جزئياً من يد المحكم؟ مثل شاهد على فراش الموت وبيع اموال معرضة للتلف بين لحظة واخرى.
الامر يتوقف برأينا ليس على "حدة" العجلة بل على مدى استعداد المحكمة التحكيمية لسرعة الالتئام للاستجابة للنظر في طلب اي من هذه التدابير.
فإذا كان المحكم واحداً وكان في بيروت وكانت الأطراف في بيروت، فما هو مبرر التدبير الاستثنائي في اللجوء الى قاضي الأمور المستعجلة؟ وحتى اذا كان المحكمون ثلاثة وهم من مدينة واحدة ويمكن جمعهم في وقت قصير جداً، فلا يكون اللجوء الى قاضي الامور المتعجلة مبرراً لأنه خروج عن قاعدة الاختصاص من دون مبرر. اما إذا كان المحكمون مقيمين في بلدان عدة ولا يمكن جمعهم في وقت قصير وكان المحامون كذلك، اذ ذاك يمكن تبرير الخروج عن قاعدة الاختصاص، فالأمر لا يتوقف على "حدة" العجلة وحدها، بل على مدى امكان استجابة المحكم والمحكمين لهذه الحدة، لسلامة وصحة الخروج من القاعدة ونزع اختصاص المحكمين واللجوء الى قاضي الامور المستعجلة. فاذا كانت استجابة المحكم أو المحكمين يمكن أن تكون سريعة وبالسرعة التي تستوجبها هذه "الحدة" فإن الاختصاص يبقى للمحكمين، اما اذا كان ذلك متعذراً فيكون بالامكان الخروج عن القاعدة واللجوء الى قاضي الأمور
جاء التعديل الذي ادخله المشروع اللبناني في عقدي الخليوي ليبدد التساؤلات التي ارتسمت في اجواء المستثمرين عن الضمانات القانونية للعقود التي يبرمونها لا سيما وان الشرط التحكيمي أصبح ضمانة مهمة للاستثمارات. ويستعرض الجزء الثاني حق المحاكم في اصدار تدابير مؤقته او تحفظية او قرارات وقتية او جزئية وموضوع العقد الاداري الذي اعترف به التعديل وقرار التحكيم المطلق اذا ردت محكمة الاستئناف طلب ابطاله.
المستعجلة. ولا ريب ان المشرع بادخاله في اختصاصات المحكمين هذه التدابير الموقتة والتحفظية يدعم الثقة بالتحكيم ويؤمن انسجاماً بين الاصل والفرع لأن المحكم الناظر بأساس النزاع أقدر من غيره على معرفة مدى الحاجة الى التدابير الوقتية والتحفظية. وفي كل الاحوال فإن اختصاص رئيس دائرة التنفيذ يبقى غير قابل لاحالته للتحكيم وليس من التدابير الموقتة أو الاحتياطية لأن سلطة القاء الحجز الاحتياطي منوطة الزاماً برئيس دائرة التنفيذ ولا يمكن الاستحصال على قرار بالقاء الحجز الاحتياطي خارج قضاء التنفيذ.
ب - القرارات الوقتية:
من أمثلة القرارات الوقتية الزام أحد الطرفين الواضع يده دون حق على بعض المستندات بارجاع هذه المستندات الى اصحابها وكذلك منع المنافسة غير المشروعة التي يقوم بها احد طرفي النزاع ولكن الأهم في القرارات الوقتية هي "السلفة الوقتية".
وقد اعطى القانون اللبناني الاختصاص لقاضي الأمور المستعجلة "في الحالة التي يكون فيها وجود الدين غير قابل لنزاع جدي، يجوز لقاضي الأمور المستعجلة منح الدائن سلفة وقتية على حساب حقه". أي عندما يكون الدين ثابتاً وأكيداً في مبدئه كما في سند تجاري صحيح غير مطعون فيه بالتزوير وغير مشوب بأي عيب من عيوب البطلان وغير ساقط بمرور الزمن.
الآن، على ضوء التعديل، اصبح هذا الاختصاص للمحكم. ولكن السؤال الذي يطرح هو: ازاء بند تحكيمي يحيل النظر بالنزاع الى المحكم ففي أي ظروف يمكن الخروج عن اختصاص المحكم واللجوء الى قاضي الأمور المستعجلة الذي هو في الاصل صاحب الاختصاص بمنح السلفة الوقتية.
ولكن اذا كان النزاع محالاً الى التحكيم، هل يمكن اللجوء الى قاضي الامور المستعجلة اذا لم تكن المحكمة التحكيمية قد تشكلت بعد؟
في حكم جديد صدر عن محكمة النقض الفرنسية حسمت محكمة النقض الموضوع بأن اعتبرت انه عندما يكون هناك بند تحكيمي فإن شرط نزع اختصاص التحكيم الى قاضي الامور المستعجلة هو اثبات "العجلة" وعلق البروفسور نجار بقوله: "لقد حسم الأمر... وشرط العجلة هو الزامي من أجل الحصول على السلفة الوقتية بوجود بند تحكيمي، بحيث يصبح اختصاص قاضي العجلة استثنائياً عندما يكون هناك بند تحكيمي في السلفة الوقتية، وتكون محكمة النقض قد كرست مبدأ واضحاً يزيل اي شك أو تردد حول الاختصاص في السلفة الوقتية بين المحكمة التحكيمية سواء تشكلت المحكمة التحكيمية أم لا وقاضي الأمور المستعجلة".
وباعتقادنا ان الخروج عن اختصاص المحكم بالنسبة للسلفة الوقتية بعد النص الصريح الواردة في المادة 789 المشار اليه اعلاه لا يستقيم إلا بالشروط الآتية:
1- ان لا تكون المحكمة التحكيمية قد تشكلت.
2- ان تكون العجلة حادة وليس مجرد عجلة عادية.
3- ان كانت المحكمة التحكيمية قد تشكلت فحتى ينزع اختصاص المحكم الى قاضي الامور المستعجلة فذلك يشترط ليس العجلة فحسب بل عجلة حادة أي غير عادية تبرر هذا الاستثناء.
4- الشرط الثاني والأهم هو ان يقتضي لجمع المحكمة التحكيمية وقتاً لا تحتمله العجلة الحادة غير العادية، اما اذا كان المحكم واحد مثلاً وفي مكان وجود الاطراف أو كان المحكمون في بلد اقامة الاطراف نفسه، فليس ما يبرر الاستثناء واللجوء الى قاضي الامور المستعجلة، ونزع اختصاص المحكمة التحكيمية، بل يمكن جمع المحكمين في ساعات وفي نفس اليوم، كما هو أمر مراجعة قاضي الامور المستعجلة.
أما إذا كان المحكمون كل واحد في بلد، وكان الاطراف في بلدان مختلفة، أو مدن مختلفة، وكانت هناك حالة عجلة، غير طبيعية حادة، اذ ذاك يفهم نزع اختصاص المحكمين الى اختصاص قاضي الامور المستعجلة بالنسبة للسلفة الوقتية.
ج - الأحكام الجزئية
يجوز ان يبت المحكم جزءاً من الطلبات قبل اصدار القرار المنهي للخصومة.
ويكون التعديل قد سهل عمل التحكيم والثقة به كقضاء سريع لحسم المنازعات. فكم وكم من المرات طرح موضوع حق المحكمين باصدار احكام جزئية تبت بجزء من الطلبات! لا سيما وأنه في التحكيمات الكبرى فإن النزاع متشابك ومجزأ الى عشرات الطلبات، كما في منازعات البناء التي ينظر في كل طلب أو طلبين كل شهر، يخصص اسبوع للمرافعة واستجواب الشهود، واقل من اسبوع للمذاكرة، ويحسم الموضوع قبل الانتقال في الشهر الذي يليه الى طلب أو طلبات اخرى مستقلة عن التي سبقتها، وتكون التي سبقت قد حسمت! فلماذا لا يصدر حكم في شأنها لا سيما وأن هناك تحكيمات تستمر سنتين وثلاثاً وتكون اجزاء من الطلبات قد حسمت خلال ذلك، فلماذا الاطالة والانتظار للنهاية؟
هذا النص الذي ترددت أنظمة مراكز تحكيمية دولية كبرى عن ذكره، لا شك ان المشرع اللبناني بتبنيه يعبر عن ثقة بالتحكيم وعن ارادة في دعم التحكيم ومساندته.
6- العقد الاداري الذي اعترف به التعديل: اختصاص المحكم محصور بتفسيره أو تنفيذه دون صحته
نصت الفقرة الثالثة المضافة الى المادة 795 على ما يلي: "فهم بالنزاع موضوع هذه الفقرة النزاع الذي يمكن أن ينشأ بين المتعاقدين في العقد الاداري عن تفسير هذا العقد أو تنفيذه دون طلبات الابطال بسبب تجاوز حد السلطة التي تبقى حصراً من صلاحية القضاء الاداري".
لا يمكن فهم هذا النص الا على ضوء سائر المواد ولا سيما المعدلة فالملاحظ:
1- ان المادة 762 المعدلة التي اجازت للمحكم النظر "بصحة" العقد بعدما كان اختصاص المحكم محصوراً بالمنازعات الناشئة عن تفسير العقد وتنفيذه. الآن أصبح بإمكان المتعاقدين ان يحيلوا للمحكم النظر: بصحة وبتفسير وبتنفيذ العقد. ولكن أي عقد؟ في هذه المادة حصر المشرع توسيع الاختصاص هذا بالعقود المدنية والعقود التجارية ولم يشر الى العقود الادارية التي عاد فاعترف بها في التحكيم في الفقرة الثالثة من هذه المادة. فيكون موضوع اختصاص المحكم للنظر بصحة العقد محصوراً بالعقود المدنية والتجارية دون العقود الادارية.
2- ويفسر ذلك ان العقد الاداري الذي اعترف به المشرع للمرة الأولى في الفقرة الثالثة من المادة نفسها، الشرط الأول لصحته هو "اجازته بمرسوم يتخذ في مجلس الوزراء بناء لاقتراح الوزير المختص بالنسبة للدولة أو لسلطة الوصاية بالنسبة للأشخاص المعنويين من القانون العام".
فإذا اجيز للمحكم النظر بصحة العقد الاداري فسيذهب حتماً الى النظر بقانونية المرسوم المتخذ في مجلس الوزراء باجازته. يقول الفقه الاداري:
"إذا كان لا يجوز الطعن في العقود عن طريق تجاوز حد السلطة فإن اجتهاد مجلس الدولة الفرنسي قد أوجد نظرية الاعمال التي يمكن فصلها عن العقد، واجاز الطعن فيها لسبب تجاوز حد السلطة. وتفسير ذلك ان العقود التي تبرمها الادارة تدخل في تكوينها اعمال متعددة. فالعقد الذي تريد البلدية اجراءه يقتضي له اتخاذ قرار من قبل المجلس البلدي يجيز لرئيسه التوقيع على هذا العقد، وبعد ذلك ينبغي الحصول على المصادقة عليه من قبل القائمقام أو المحافظ أو وزير الداخلية، أي من سلطة الوصاية. ان كل عمل من هذه الاعمال التي ادت الى انشاء العقد يشكل عملاً منفرداً أو منفصلاً عنه يمكن الطعن فيه لتجاوز حد السلطة، ولذا سار اجتهاد مجلس الدولة على القول بأنه لا يمكن الطعن في العقد نفسه بسبب تجاوز حد السلطة، انما هذا الطعن يكون جائزاً في الاعمال الفردية التي يمكن فصلها عن العقد، كالقرار البلدي بالموافقة على العقد، ومصادقة سلطة الوصاية عليه، وقد خط مجلس الدولة هذا الاجتهاد في قرارات يعود أولها الى 1905، وذهب حتى الى اعتبار تمنع الادارة عن فسخ العقد عملاً منفصلاً يمكن الطعن فيه لتجاوز حد السلطة. وقد تبنى مجلس الشورى اللبناني هذا الاجتهاد".
3- وسلطة النظر بقانونية المرسوم المتخذ في مجلس الوزراء باجازة العقد الاداري هي حتماً من اختصاص مجلس الشورى أي القضاء الاداري. والمراجعة ضد المرسوم المتخذ في مجلس الوزراء في شأن العقد الاداري هي مراجعة ابطال بسبب تجاوز حد السلطة التي لا تبنى على عدم قانونية العقد الاداري بل على عدم قانونية القرار او العمل الاداري الذي جعله نافذاً.
4- فيكون المشرع اللبناني قد وضع حدوداً لاختصاص المحكم في العقود الادارية تصل الى تنفيذ العقد الاداري وتفسيره، ولكنها لا تصل الى "طلبات الابطال بسبب تجاوز حد السلطة التي تبقى حصراً من صلاحية القضاء الاداري" وسبب اضافة هذه المادة هو اشتراط التعديل اجازة مجلس الوزراء بمرسوم للعقد التحكيمي المتضمن بنداً تحكيمياً بناء لاقتراح الوزير المختص...".
7- قرار التحكيم المطلق اذا ردت محكمة الاستئناف طلب ابطاله تعطيه صيغة التنفيذ ولا يقبل قرارها النقض:
أضاف التعديل فقرة تنص على ما يلي:
"... لا يقبل القرار التحكيمي في التحكيم المطلق التمييز الا في حال ابطلت... محكمة الاستئناف القرار المذكور وينحصر التمييز في هذه الحالة بأسباب البطلان".
والمقصود بالطبع ليس قرار التحكيم المطلق بل قرار محكمة الاستئناف هو الذي لا يقبل التمييز، لأن قرار التحكيم المطلق لا يقبل الاستئناف. فكيف يقبل أو لا يقبل التمييز إذا كان غير قابل للاستئناف. وهو يقبل الاستئناف في التحكيم المطلق في حالة اتفق طرفاه على رغم كونه تحكيماً مطلقاً لا يقبل الاستئناف، اذا اتفقا على قبوله للمراجعة الاستئنافية وهذا استثناء للقاعدة.
فيكون التعديل قد ضيق من طرق مراجعة القرار التحكيمي في التحكيم المطلق.
ففي التحكيم بالقانون يكون قرار محكمة الاستئناف التي تبت بطلب ابطال القرار التحكيمي أو تنظر بالقرار التحكيمي استئنافاً في الحالات التي يجوز لها النظر استئنافاً بالحكم التحكيمي، يكون حكم محكمة الاستئناف في التحكيم بالقانون قابلاً للتمييز.
أما في التحكيم المطلق وعلى ضوء التعديل فقط طرأ تغييران:
أ - إذا أبطلت محكمة الاستئناف القرار التحكيمي في التحكيم المطلق فيصبح حكمها قابلاً للتمييز. اما اذا صادقت عليه ورد طلب ابطاله أو استئنافه فلا يقبل التمييز ويكون رد الطلب اعطاء حكمي لصيغة التنفيذ ومحكمة الاستئناف تبطل الحكم التحكيمي وفقاً لأسباب الابطال المحددة حصراً في القانون وهي ستة أسباب.
ب - اذا أبطلت محكمة الاستئناف القرار التحكيمي في التحكيم المطلق ينحصر التمييز ليس في اسباب التمييز الثمانية المحددة في المادة 708 من قانون اصول المحاكمات المدنية بل بأسباب الابطال الستة المحددة في المادة 800 من قانون الأصول المدنية أي غياب الاتفاق التحكيمي وعدم تعيين المحكمين وفقاً للقانون وخروج القرار عن المهمة وعدم مراعاة حق الدفاع ومخالفة النظام العام وعدم اشتمال القرار على جميع بياناته.
فيكون التعديل قد ضيق باب مراجعة التمييز في التحكيم المطلق اذا اقفل الباب في حال صادقت محكمة الاستئناف على القرار التحكيمي وردت طلب أبطاله أو استئنافه فيصبح الحكم مبرماً ويكون حكماً قد اعطى صيغة التنفيذ حكماً. اما اذا أبطلته فيكون حكم محكمة الاستئناف قابلاً للتمييز ولكن التمييز يصبح محصوراً بأسباب البطلان الستة دون أسباب التمييز الثمانية المختلفة عن أسباب البطلان.
محام - دكتور في الحقوق