التحكيم الدولي الإلزامي يغزو الدول المضيفة للاستثمارات

بدأ يغزو الدول المضيفة للاستثمارات، منذ سنوات عدة، تحكيم دولي من نوع جديد سُمي "التحكيم الالزامي" الدولي، وهو تحكيم من دون عقد، يستند فيه الاختصاص - اذا كان ثمة اختصاص - الى الاتفاقات الدولية المعقودة بين الدول لحماية الاستثمارات وتشجيعها والتي تميل كلها للتحكيم.
لكن بين احالة الاتفاقات الدولية المعقودة بين الدول للخلافات على التحكيم، وبين العقود التحكيمية التي تحيل النزاعات الى التحكيم فرق كبير! فالدولة حين تبرم مع دولة اخرى اتفاقات لحماية الاستثمار وتشجيعه، وتحيل الى التحكيم، تلتزم بأن تضمن عقود الاستثمار التي تبرمها بنداً تحكيمياً، ومن هذا البند التحكيمي ينشأ التحكيم. فإذا تغاضت الدول عن تضمين عقود الاستثمار التي تبرمها البند التحكيمي، اذ ذاك تكون الدولة أخلت بالالتزام وتكون مسؤولة! ولكن التحكيم لا تقوم له قائمة بذاته لأنه يقوم على عقد، وفي غياب العقد لا يقوم التحكيم ولا يستقيم، لذا اجتهدت محاكم المستثمرين في هذا المنحى الى ان تدخل القضاء على أعلى المستويات لتصحيح الخلل، كما سيأتي بيانه.
سجل منذ عام 1997 حدوث شيء غريب، اذ اخذت مراكز التحكيم الأوروبية والاميركية تعلن نفسها مختصة للنظر في منازعات الاستثمار، معتمدة على الاتفاقات الدولية الموقعة بين الدول لتشجيع الاستثمار وحمايته، والتي تحيل الى التحكيم من دون ان يكون هناك عقد بين طرفي النزاع. وسمت مراكز التحكيم الأوروبية والاميركية هذا التحكيم الذي اخذت تسوق اليه دول العالم الثالث "التحكيم الالزامي".
فما هو هذا "التحكيم الالزامي"؟
كان التحكيم الإلزامي الداخلي من خصائص نظام تحكيم الدول الاشتراكية قبل انهيار الاتحاد السوفياتي، وكان التحكيم الزامياً بين المصالح الحكومية والمؤسسات العامة في الخلاقات التي تحصل بينها عند تنفيذ المشاريع العامة... فكان أقرب لكونه قضاء خاصاً، منه الى التحكيم. فالخلاف يحال حتماً ومن دون تراض الى محكمة تحكيمية "دائمة" فها محكمون "دائمون" وفيها محكمون يختارهم اطراف النزاع. وكانت هذه الصيغة تجعله تحكيماً هجيناً، ولكنه كان دائماً تحكيماً داخلياً. وحتى الدول الاوروبية التي أوجدت في حالات استثنائية تحكيمات الزامية، اعتبرت ان اللجان التحكيمية هي هيئات قضائية وان الموضوع داخلي بحت. وكاتن أفضل تسمية لهذا التحكيم هي التي اطلقها المشرع الكويتي بتسمية "التحكيم القضائي" لوزارة العدل.
1- في البلاد العربية: داخلي وقضائي
هذا "التحكيم الالزامي" كان تحكيماً داخلياً لا علاقة له بالتحكيم الدولي، والهيئات التي تنظر في الخلافات هي هيئات ذات طبيعة قضائية وليس تحكيمية.
والتحكيم الالزامي هو تحكيم داخلي من دون عقد عرفته قوانين تحكيمية عربية منها:
أ - الكويت: التحكيم القضائي لوزارة العدل المختص إلزاماً للنظر في الخلافات بين الأفراد والوزارات والجهات الحكومية والأشخاص الاعتبارية العامة.
ب - مصر: كان المشرّع المصري أوجد تحكيماً إلزامياً للنظر في المنازعات بين شركات القطاع العام وبين جهة حكومية مركزية أو محلية أو هيئة عامة أو مؤسسة عامة، ثم ألغي هذا التحكيم الالزامي بالقانون 203/1991 حين صدر قانون التحكيم الاختياري سنة 1994.
ج - في ليبيا: أصدر المشرّع الليبي سنة 1975 قانوناً، في شأن ممارسة اللجان الشعبية للمحلات اختصاص التوفيق والتحكيم بين المواطنين الذين يقبلون احالة منازعاتهم الى حكم اللجنة الشعبية، وفقاً للأوضاع المقررة للتحكيم. كما نص هذا القانون على عدم قبول الدعاوى الداخلة في اختصاص المحكمة الجزئية والمحكمة الابتدائية في المواد المدنية والتجارية وتلك المتصلة بالنفقات الشرعية، إلا اذا كان النزاع موضوع الدعوى عُرض على اللجنة الشعبية المختصة لمحاولة انهائه صلحاً أو تحكيماً.
وبصدور القانون سنة 1981 في شأن اللجان الشعبية، اعيد تنظيم اختصاص اللجان الشعبية للمحلات بالتوفيق والتحكيم وفقاً للأسس السابق ذكرها ضمن الاختصاصات الاخرى لهذه اللجان.
د- الجزائر: سنة 1971، اخضع المشرّع الجزائري للتحكيم المنازعات بين الشركات الوطنية، ثم مد نطاق هذا التحكيم سنة 1975 الى جميع المؤسسات التي تملكها الدولة أو تملك أكثرية رأس مالها، واعتبرت خاضعة لهذا التحكيم نزاعات الحقوق المالية أو عقود التجهيز أو الاشغال أو الخدمات، على ان يكون النزاع بين المؤسسات الاشتراكية أو بين وحدات الادارة الذاتية الزراعية أو الصناعية أو بين تعاونيات المجاهدين القدماء، أو تعاونيات الثروة الزراعية أو الشركات المختلطة التي تكون الدولة مالكة أكثريتها أو المؤسسات حين يكون لها التزامات لها علاقة بالمالية العامة، سواء كانت شركات وطنية تجارية أو شركات مدنية.
وكما هو واضح من قوانين التحكيم الالزامي في البلاد العربية التي عدلها اكثر هذه الدول للعودة الى التحكيم الاختياري، فإن هذا التحكيم هو داخلي محض ولا علاقة له بالتحكيم الدولي، كما ان الطبيعة القانونية لهيئات التحكيم الالزامي هي قضائية محضة وبالتالي فهو قضاء وليس تحكيماً.
وخير تسمية هي التي اطلقها عليه القانون الكويتي "التحكيم القضائي"، ولكن التيار الذي جرفت اليه الاستثمارات في مراكز التحكيم الأوروبية والاميركية هو التحكيم الدولي الالزامي الذي يستند الى الاتفاقات الدولية ولا يستند الى عقد.
2- قضاء أجنبي يفرض على الدول المضيفة للاستثمارات
"التحكيم الإلزامي" الذي بدأ يفرض نفسه على الدول المضيفة للاستثمارات ليس تحكيماً نابعاً من عقد تحكيم بل تحكيم ناجم عن اتفاقية دولية ثنائية، أو متعددة الاطراف بين دولتين أو دول عدة، تتعلق بحماية الاستثمارات وفيها بند ينص على احالة خلافات الاستثمار على التحكيم.
والتحكيم الالزامي الذي اخذ المستثمرون يفرضونه، ومعهم مراكز التحكيم الدولية الاميركية أو الأوروبية، هو التحكيم بين المستثمر وبين الدولة المضيفة. ومحوره اتفاقات حماية الاستثمار الاجنبي التي أصبحت دارجة هذه الأيام بين دول العالم وقدر عددها ب1500 اتفاقية الى حد انه لم تعد هناك دولة في العالم الا وتربطها بدولة أو دول كثيرة، اتفاقية من اتفاقات حماية الاستثمار وتشجيعه. وكل اتفاقات حماية الاستثمار أصبحت تعتبر التحكيم ضمانة من ضمانات الاستثمار، وبالتالي تتضمن بنداً يشير الى احالة الخلافات التي يمكن ان تطرأ بين المستثمرين والدول المضيفة الى التحكيم، ما ينزع اختصاص المحاكم القضائية فيها حتى ولو تعلق الخلاف بالتأميم أو بالضرائب. وهكذا أصبحت اتفاقات الاستثمار هذه تنزع الاختصاص القضائي للدول المضيفة نزعاً تاماً. ولكن الى أي مدى؟ وهل يحتاج التحكيم الى عقد أم ان الاتفاقية الدولية تكفي؟
3- تحكيم من دون عقد
هل ان ابرام اتفاقات الاستثمار بين الدول يجعل التحكيم الزامياً؟ أم انه يصبح ممكناً ولا تعود العقبات والعوائق القانونية قادرة على اعاقة التحكيم أو الوقوف حاجزاً دون انطلاقه لحسم أي خلاف. وهل هذا "شرط لازم ولكنه غير كاف"؟ اذ لا بد من عقد تحكيمي.
والاهم من ذلك، اذا كانت اتفاقات حماية الاستثمار تعني "التحكيم الالزامي" من دون عقد، واذا خلت من الاشارة الى مركز تحكيمي، فهل يعني ذلك ان اتفاق انشاء مركز تحكيم واشنطن لحسم خلافات الاستثمار بين الدول ومواطني الدول الاخرى، يصبح مطبقاً الزاماً اذا كانت الدولة المضيفة أو دولة المستثمر منضمة اليه، أم ان الامر يحتاج الى عقد تحكيمي لأن التحكيم قائم على حرية الارادة؟
الملاحظ ان مقدمة اتفاقية تسوية منازعات الاستثمار بين الدول ومواطني الدول الاخرى، الموقعة في 18/3/1965، تتضمن قواعد تؤكد الحاجة الى عقد تحكيمي وتبعد اي شبهة عن تفسيرها بأنها تحكيم إلزامي، ولكن مسيرة التحكيم الالزامي اخذت تقفز فوق نصوص الاتفاقية لتأخذها قسراً الى التحكيم الالزامي. تقول مقدمة الاتفاقية:
"تقديراً لضرورة التعاون الدولي في العمل على التنمية الاقتصادية ولأهمية الدور الذي تؤديه الاستثمارات الدولية الخاصة في هذا المجال.
ونظراً الى انه من الممكن ان تنشب منازعات متعلقة بهذه الاستثمارات من وقت الى آخر بين الدول المتعاقدة وبين مواطني الدول الأخرى المتعاقدة، "ومع التسليم بأنه بينما تخضع مثل هذه المنازعات عادة للاجراءات القانونية الوطنية، الا ان الطرق الدولية لتسويتها قد تكون مناسبة في بعض الاحوال".
ومع اعطاء أهمية خاصة لتوافر أداة دولية للتوفيق أو التحكيم، تمكن الدول المتعاقدة ومواطني الدول الأخرى المتعاقدة ان يطرحوا عليها مثل هذه المنازعات، إذا ما أرادوا ذلك. ورغبة في انشاء مثل هذه الاداة تحت رعاية البنك الدولي للانشاء والتعمير، ومع التسليم بأن رضا الطرفين المشترك بأن يعرضا مثل هذه المنازعات للتوفيق أو التحكيم بواسطة مثل هذه الأداة، يكون اتفاقاً ملزماً يستوجب بصفة خاصة ان توضع أي توصيات للتوفيق موضع الاعتبار، وان تحترم وتنفذ احكام المحكمين.
ومع تقدير ان الدولة الموقعة لا تعتبر بمجرد التصديق على هذه الاتفاقية أو قبولها أو اقرارها - وبغير رضاها - ملزمة بعرض أي نزاع معين للتوفيق أو التحكيم".
من الواضح من نص مقدمة الاتفاقية هذه، انها لا ترتب تحكيماً الزامياً للاستثمار، ولكن تقرير مديري المركز الذي انشأته الاتفاقية الذي أضيف اليها في ملحق خاص يقول: "ان التراضي يمكن ان يتم على سبيل المثال في اتفاقات استثمار تحيل الخلافات الى المركز". ويضيف الملحق ان "الاتفاقية لا تفرض ان يتم التراضي في عمل قانوني واحد، وبالتالي فإنه يمكن للدولة ان تعرض في اطار قانون يهدف الى تشجيع الاستثمارات، احالة الخلافات على المركز اذا كانت ناجمة عن نوع معين من الاستثمارات، فإذا قبل المستثمر هذا العرض خطياً فإن التوافق والتراضي يكونان قد تما".
4- من مركز واشنطن الى غرفة التجارة الدولية: نحن مختصون من دون عقد.
وانفجر الخلاف حين اخذ مركز واشنطن الذي انشأته اتفاقية حسم منازعات الاستثمار يعتبر نفسه مختصاً للنظر في نزاعات الاستثمار مع الدول الموقعة على هذه الاتفاقية، أو الموقعة لاتفاقية استثمار تحيل الخلافات اذا وقعت على مركز تحكيم هذه الاتفاقية من دون عقد تحكيمي، وذلك على رغم معارضة الدول المضيفة لهذا الاتجاه وادلائها بأن التحكيم يقوم على تراضٍ مفقود في هذه الحالة. ولم يقف الأمر عند مركز واشنطن الذي بدأ يلبي طلبات المستثمرين، بل انتقلت العدوى الى مركز تحكيم غرفة التجارة الدولية في باريس الذي أصبح يعتبر نفسه مختصاً للنظر في خلافات الاستثمار لمجرد ان اتفاقية حماية الاستثمار معقودة بين دولة مضيفة للاستثمار ودولة المستثمر، وفقط لأن هذه الاتفاقية اشارت الى ان الخلافات تحل بواسطة تحكيم غرفة التجارة الدولية. وفي غياب أي عقد تحكيمي يحيل الى تحكيم غرفة التجارة الدولية أو الى تحكيم اتفاقية حسم منازعات الاستثمار بين الدول ومواطني الدول الأخرى.
وأخذت الاحكام ضد الدول المضيفة للاستثمارات تتكاثر على رغم اعتراض الدول المضيفة للاستثمارات على هذا النوع من التحكيم الالزامي الذي ليس فيه تراض ولا عقد تحكيمي بين الطرفين. والنص الذي صار اساساً للتحكيم الالزامي هو الذي يرد عادة في اتفاقات الاستثمار ويقول:
"ان الطرفين الموقعين يعطيان الحق لكل مستثمر من أي من الجهتين بتقديم مراجعة تحكيمية امام المركز الدولي لحسم الخلافات في موضوع الاستثمار، في حال نشأ أي خلاف بين المستثمر والطرف المتعاقد الذي على أرضه يجري الاستثمار، وفي حال لم يعالج هذا الخلاف في مهلة ثلاثة اشهر".
هذا هو النص النموذجي الذي اعتمدته اتفاقات حماية الاستثمار بالنسبة الى الإحالة الى تحكيم اتفاقية حسم منازعات الاستثمار بين الدول ومواطني الدول الاخرى أو للاحالة الى تحكيم غرفة التجارة الدولية.
وهذا النص هو الذي أفضى الى اعتماد مراكز التحكيم الاوروبية والاميركية غرفة التجارة الدولية ومركز واشنطن، ومراجعة المستثمرين للمركزين اللذين صارو يعتبران نفسيهما مختصين ويسيران بالتحكيم الى آخره، وتفسيرها ان شرط التراضي لكل حالة بحالها أي العقد التحكيمي لكل حالة لا يعود لازماً لاختصاص التحكيم، بل يصبح اختصاص مركز تحكيم واشنطن المرتبط باتفاقية حسم منازعات الاستثمار، ويصبح اختصاصه آلياً وبالتالي الزامياً من دون حاجة لعقد تحكيمي، لأنه يبنى اختصاصه على اتفاقية حماية الاستثمار وتشجيعه التي تحيل الى تحكيم مركز واشنطن، أو على انضمام الدولة الى اتفاقية حسم منازعات الاستثمار بين الدول ومواطني الدول الأخرى.
ويصبح بإمكان المستثمر تقديم دعوى تحكيمية امام مركز تحكيم واشنطن من دون ان يكون هناك عقد تحكيمي بين الطرفين.
وهناك اتجاه فقهي يقول ان التراضي غير معدوم في هذه الحالة، لأن الدولة حين وقعت اتفاقية حماية الاستثمار اعطت موافقة ورضى مرة واحدة قبل التحكيمات، فإذا وافق المستثمر على اختصاص مركز تحكيم واشنطن المعروض بشكل دائم، يكون قد حصل تلاقٍ بين العرض والقبول. لأن المستثمر في دعواه يعلن قبول عرض الدولة المضيفة الوارد في اتفاقية حماية الاستثمار فيكون التراضي قد تم. وهذه وجهة نظر سنعالجها ونبين خطأها، ذلك لأن الاتجاه الفقهي، كما والاجتهاد، يعتبران ان التراضي معدوم في هذه الحالة، واذا كانت الدولة قبلت في اتفاقية حماية الاستثمار بالتحكيم في خلافات الاستثمار، فإنها تكون ملزمة بالتحكيم، ولكن شرط توقيع عقد تحكيمي بين الدولة والمستثمر، فإذا امتنعت الدولة عن توقيع العقد التحكيمي على رغم التزامها في اتفاقية حماية الاستثمار بالتحكيم، فإنها تكون ارتكبت خطأ يمكن ملاحقتها بنتيجته لتعويض الضرر اللاحق، ولكن التحكيم يبقى معطلاً في غياب العقد التحكيمي، لأنه لا يمكن بأي شكل من الاشكال ان يقدم تحكيم من دون تراض في عقد تحكيمي... وهذا هو المبدأ الذي شذ عنه محكمو مركز تحكيم واشنطن العائد لاتفاقية حسم منازعات الاستثمار بين الدول ومواطني الدول الاخرى، وشذ عنه محكمو غرفة التجارة الدولية في باريس.
5- احكام التحكيم الالزامي بدأت سنة 1990:
أول حكم صدر من مركز واشنطن التحكيمي كان على اساس اتفاقية ثنائية لحماية الاستثمار المعقودة بين المملكة المتحدة وسريلانكا الموقعة في 13 شباط فبراير 1980.
والنزاع وقع بين شركة AAPL من هونغ كونغ التي كانت مستعمرة مؤجرة لانكلترا في ذلك الوقت وموضوعها حفظ المأكولات البحرية: القريدس أو الجنبري، اذ حصل ان هدمت قوات سريلانكا المسلحة معامل الشركة، فاعتمدت الشركة اتفاقية الاستثمار بين انكلترا وسريلانكا المذكورة والمعقودة سنة 1980 والتي مد مفعولها الى هونغ كونغ في 14/1/1981، وبنت الشركة على هذه الاتفاقية دعوى تقدمت بها أمام مركز تحكيم واشنطن لحسم خلافات الاستثمار وهي بنتها على اتفاقية حماية الاستثمار التي تضمنت بنداً يحيل خلافات الاستثمار الى مركز تحكيم واشنطن. وطالبت بتعويض عن هدم القوات السريلانكية لمعاملها، فتكون بالتالي قد بنت دعواها على اتفاقية استثمار وليس على عقد تحكيمي.
واعتبر المحكمون انفسهم مختصين وبنوا حكمهم على اتفاقية الاستثمار في غياب العقد التحكيمي.
* محام - دكتور في الحقوق.